日本家政护理劳动者的现状与法律保障

田思路 黄丹丽

2011 年 6 月，国际劳工组织第 100 届年会高票通过了《家政工人保护公约》。该公约的通过标志着国际劳工组织继2003 年通过《关于雇用关系的范围》的建议书，强调对临时、短期、派遣、外包等多样的雇用关系下的就业者加以保护之后，对劳动者权利保护的范围扩展至非正规经济活动的家政服务领域。在此背景下，我国国内立法面临着如何应对该公约的相关规定，进而对家政工进行法律保护的问题。在该方面，日本家政护理劳动者的法律适用和法律保障值得我们探讨和借鉴。

家政护理劳动者的产生与发展

第二次世界大战前，根据日本《旧职业介绍法》第二十一条“营利职业介绍业务规则”，家政工成为职业介绍的许可职业之一；战后，1947 年制定的《职业安定法》第三十二条规定，作为特别的技术所必要之家政工，可以通过收费职业介绍进行介绍。另外，1951 年《职业安定法施行细则》第二十四条追加了家政工的职业工种，认为家政工是“在个体家庭中，从事临时的一般家政，或对体弱多病者等进行家庭照料以及对因病住院者进行陪护的工作者”。大致从 1955 年开始，在民营企业中，出现了与家政工签订雇用合同，将这些家政工派往本企业职工的家庭中进行服务的形式，主要从事照料病人、婴幼儿、孕妇、产妇等工作。另外，日本还产生了像欧美那样作为“公共居住设施管理”的服务员从事“家政”的职业形式。这样就意味着家政工的活动，从各个被服务者家庭内的家政服务，扩大到在公共居住设施内的服务。

在家政工不断发展的过程中，20 世纪末期，由于劳动的社会化、专业化的加速进行，高龄化、少子化的持续发展，“核”家庭与“空巢”家庭不断增加，妇女走出家庭从事社会劳动愿望的提高以及护理等专业技能的培养，催生了家政工行业中家政护理的发展，以此为职业的“家政护理劳动者”也成为家政工中专业技术较强、劳动关系较紧密的一个迅速发展的群体。

除了上述背景，日本社会保障制度的整合也为家政护理服务的发展提供了契机。日本1992 年制定了《关于家政护理劳动者雇用管理改善法律施行规则》，1997 年制定了《介护保险法》，对需要照看和护理的高龄者，通过社会保险的方式，提供保健、医疗与福利服务。以前，高龄者的护理是在老人福利和老人保健医疗两个体系下进行的，带来了利用手续和费用负担等不均衡的问题。《介护保险法》将两种制度统合，基于国民的共同连带的理念，通过明确给付与负担关系的社会保险方式，创设保健、医疗、福利等护理服务综合体制，这样就大大促进了使用家政护理劳动者的社会福利机构（家政公司）的发展，使“家政护理劳动者”大幅增加。

家政护理劳动者的现状与属性

“家政护理劳动者”是指“根据厚生劳动省令确定的专门从事对存在身体或精神障碍使生活受到影响者，进行洗浴、排便、饮食的照顾、机能训练、护理、疗养上的管理，以及对应其能力为使其日常生活能够自立的福利服务和医疗服务业务的劳动者”。其与从前意义上的家政工性质上基本相同。

家政护理劳动者分为派出型（访问型）和非派出型（设施型）两种，派出型是指该护理劳动者根据家政公司安排，采用通勤的方式定期定时到被服务者家庭中对高龄者等进行照料。非派出型是指将需要护理的高龄者接到家政公司中由家政护理劳动者进行照料，其工作内容与传统的家政工相比并没有多少变化，只是服务地点不同。

根据 2007 年厚生劳动省《家政护理服务的设施与事业所调查》统计，《介护保险法》实施后，家政护理劳动者人数大幅增加，2000 年约为 55 万人，2006 年约有 117 万人，增加了 2.1 倍。其中非派出型家政护理劳动者数 2000年约为 24 万人，2006 年约为 31 万人， 增加了1.3 倍；与之相对，派出型家政护理劳动者数从 2000 年约 31 万人增加到2006 年约81万人，大约增长了2.7倍。

根据日本家政护理劳动安定中心《2007 年度家政护理劳动实态调查》显示，家政公司全体职员中的 46.7%、护理劳动者中的 50.9%、派出型护理劳动者中的 81.4% 为非正规劳动者。从专职职员的比例来看, 非派出型护理劳动者中专职职员的比例较高，2006 年达到84.8% ；而派出型护理劳动者中非专职职员的比例较高，2006 年为 76.1%。从性别来看，家政公司不论是正规劳动者还是非正规劳动者都以女性居多，非正规劳动者中女性更是高达 9 成。从年龄结构来看，家政公司的劳动者平均年龄为 43.8 岁，平均在职时间为 3.1 年。

从家政护理劳动者的特征来看，其就业形态呈现多样化趋势，特别是非正规就业（灵活就业）劳动者所占比例较高。家政护理服务种类不同，其劳动者的属性存在较大差异。家政护理劳动者的劳动形态主要有：正规的全日制劳动者，劳动时间固定的短时间劳动者，劳动时间不固定的短时间劳动者，临时劳动者等。其中，劳动时间不固定的短时间劳动者多为派出型，因为他们每月、每周甚至每日的劳动时间不固定，所以，在劳动条件的明示、劳动时间的管理、休业补助的支付、工资的计算等方面容易发生法律纠纷。

关于劳动条件等问题，派出型家政护理劳动者存在的问题比较明显。据调查，派出型家政护理劳动者中认为工资偏低的占44.2%，认为社会对该工作评价低的占41%，认为精神痛苦的占37.1%。仅有 7.9% 的被调查者对劳动条件、工作负担没有感到特别的烦恼、不安、不满。从派出型护理劳动者的工作满足度来看，对工作内容的满意度指数最高，为 49.9 ；对工资的满足度指数最低，为负数19 ；总体上满足度指数只有4.4。

从派出型家政护理劳动者的录用和离职来看，录用率为19.0%，离职率为16.9%。选择家政护理工作的理由最多的是认为该工作有意义，占半数以上； 择离职的原因主要是对工资等劳动条件的不满意。

家政护理劳动者的法律适用与法律保障

近年来，关于家政护理劳动者的法律适用以及劳动条件的确保和改善问题，成为日本社会十分关注的课题。

家政护理劳动者的法律适用

较之以前的家政工，家政护理人员一般受雇于某个从事福利的法人机构（家政公司），由公司统一安排被雇用者向被服务者个人家庭提供家政服务（派出型），或将被服务者接到家政公司内进行统一照顾护理（非派出型）。不论哪一种类型，家政护理人员一般具有劳动关系，受到劳动法律的保护。从理论上来说，如果与雇主具有使用从属性就是《劳动基准法》上的劳动者，受劳动法律的保护；反之，就不是被雇用的劳动者，不适用《劳动基准法》，也不是社会保险、劳动灾害补偿保险以及雇用保险的被保险者，在工作中受伤或者失业，也不能像一般劳动者那样得到保障。

但由于家政护理从业人员多为灵活就业，劳动关系具有多样性和不稳定性，特别是在派出型的情况下，劳动者通常是单独去被服务者个人家庭中进行家政服务，家政公司难以对其进行直接的指挥监督和工作状况把握，由于涉及较为明显的三方之间的关系，派出型护理在法律适用上存在一些争议。比如，从事家政的承包公司将被服务者个人家庭的家政承包下来，由其雇用的家政护理人员去完成这些工作，这些家政护理人员的工作地点在该被服务者的家庭中，原则上不受被服务者及其家庭成员的管理和指挥，但由于这种特殊的服务性质，现实中受到被服务者本人或其家庭成员的一定程度的命令和监督的情形并不少见。再如，从事家政的派遣公司将雇用的劳动者派到个人家庭中从事家政服务，直接受该家庭成员的指挥监督，其对被服务者的从属性就表现得更为明显。

因此，当家政护理人员既与家政公司又与被服务者同时存在使用从属关系时，一旦出现诸如劳动灾害赔偿等纠纷，就会发生责任承担问题。一般来说，要根据使用从属关系的有无和强弱来判断相关各方的法律责任。

家政护理劳动者的法律保障

为了使家政护理劳动者的工资、劳动时间等法定劳动条件得以确保，日本厚生劳动省以派出型护理劳动者为典型，对家政护理劳动者适用《劳动基准法》等相关法令进行了归纳，具体来说：关于劳动合同的期限。对于劳动时间不固定的短时间劳动者来说，两次劳动日之间的期限可能相当长，为了明确该期限是否是劳动合同的继续，要明示劳动合同的固定期限的有无，并采取书面契约的形式。在签订固定期限劳动合同时，要明示合同有无更新。合同更新后，如果劳动条件与原来相比有修改，有必要对修改的劳动条件加以明示。

关于劳动时间的确认《。劳动基准法》第三十二条规定，在劳动者的移动时间相当于劳动时间时，要作为劳动时间进行正确把握。对派遣型家政护理劳动者来说，劳动时间是指在家政公司的指挥监督下的时间，不限于提供护理服务的时间。移动时间、待命时间、业务报告的完成时间以及研修时间也包含在劳动时间内。

移动时间是指从家政公司或者公司以外的集合场所到被服务者住宅之间的相互移动时间。该移动时间是公司为了保证工作任务完成而命令劳动者进行必要的移动，劳动者不能对该时间进行自由利用。劳动者的通勤时间（从自己的住所到公司或到被服务者家庭的上下班时间）因为不是家政公司指挥监督下的时间，故不属于移动时间。

待命时间是指家政公司为了应对紧急需要等，要求派出型护理劳动者在公司待命的时间，劳动者同样不能对该时间自由利用。

业务报告是基于护理保险制度的规定，派出型护理劳动者具有的工作上的义务。基于家政公司的指挥监督，在公司或者被服务者家庭内完成业务报告的时间，属于劳动时间。

研修时间，如果是基于家政公司的明确指示而进行的研修，该研修时间为劳动时间。如果没有公司的明确指示，但公司有强制其参加的意思，如不参加研修会受到就业规则上的制裁，以及研修内容与业务关联性强，如不参加会给工作带来影响等，其研修时间也相当于劳动时间。

关于工资的计算与休业补助的支付。派出型护理劳动者直接从事护理的工作时间以及该时间以外的移动等时间，因为都属于劳动时间，因此，必须累计计算并依此支付工资。其工资标准在不低于法定最低工资标准的基础上由劳资双方协商决定。

《劳动基准法》第二十六条规定， 因为雇主的责任导致劳动者休业的情况下，雇主必须支付不少于劳动者平均工资的 60% 的休业补助。在派出型护理的情况下，由于被服务者的原因取消护理工作，或者改变该工作的时间带， 造成派出型护理劳动者的休业，家政公司如果被认定没有进行诸如调整该劳动者到其他个人家庭中服务或者从事其他可能的代替工作的最大努力时，有必要向该劳动者支付休业补助。

关于年度带薪休假的取得。派出型家政护理劳动者从被雇用之日起连续工作（包括短期劳动者的契约更新）6 个月以上，并且出勤率达到 80% 以上，就可以获得年度带薪休假（《劳动基准法》第三十九条）。连续工作是指在职期间，要根据工作的实际形态进行实质判断。对于非标准的短时间劳动者，年度带薪休假日数要根据劳动日数按比例支付，一般为10 至 20 天。

关于就业规则的明示《劳动基准法》第一百零六条规定，有必要告知劳动者就业规则，对于派出型家政护理劳动者来说，因为要为第三方客户服务，所以，明示劳动条件显得更为重要，同时一般要对就业规则采用书面交付的方法。

关于家政护理劳动者的人才确保。为了使日本社会日益增加的高龄者能够安度晚年，发挥护理劳动者的重要作用，提高护理劳动者相对较低的报酬，确保优秀的护理人才和提高护理服务的水平，2008 年 4 月，日本实施了《关于家政护理劳动者人才确保的特别措施法案》。该法规定，家政护理劳动者的工资不能低于所在地职工平均工资，并在此基础上要进一步增加工资，增加部分由国家财政支出，2008 年预算支出 900 亿日元。

日本家政护理劳动者的特征与发展趋势

纵观日本家政护理劳动者的地位演变和法律政策的发展，不难看出，日本家政护理在长期历史演变过程中，已经成为一个健全发展的职业，并在少子化、高龄化的时代背景下，越来越得到社会的重视。其特点主要表现在：一是改变了传统的择业观。随着社会分工日益精细,家务劳动社会化成为一种趋势，虽然工作较为辛苦，报酬也还有待进一步提高，但有为数不少的家政护理劳动者认为该工作具有较好的服务价值和人生价值，这体现了从业者良好的职业道德和一定的奉献精神。二是从业人员素质不断提高，专业化程度越来越强。随着社会的发展，妇女的文化程度不断提高，使家政服务业从业人员整体素质得到改善。政府通过相关职业技能资格考试，对雇用优质家政护理劳动者的公司提供人才资金补助，提高优质家政护理劳动者待遇等措施，促进了广大家政护理人员学习业务、提高素质的自觉性，以及企业培养和雇用优质家政护理人员的积极性。三是基本上形成了统一的行业标准和服务质量体系。家政护理劳动者在上岗前都接受相关业务培训，大多数家政公司虽然规模较小,但监管比较规范, 有法律法规的保护和制约，家政服务纠纷并不十分突出。中介价格透明公开，用户与中介机构或家政公司以及家政服务人员三者之间有比较规范的、具有法律效力的合同关系。四是将家政护理人员纳入劳动法律体系之中，给予其劳动法上“劳动者” 的身份和待遇。

从日本家政护理服务的发展趋势来看，这个古老而新兴的行业正面临时代的挑战，国际劳工组织《家政工人保护公约》的通过，加速了日本对家政护理劳动者保护的理论研究和法律政策的制定，为日本非正规劳动者保障和社会福利事业的发展提供了新的契机，其发展和演变值得我们关注，其成功经验值得我们积极借鉴。